Le portage salarial est-il légal en immobilier ?

serrage de main-petit (1)Le portage salarial a été développé pour des prestations ponctuelles, par exemple la tenue de stands lors de manifestations telles que foires, salons, ou encore des missions de formation… : l’entreprise fait appel ponctuellement à un intervenant extérieur, qui peut avoir un statut indépendant, ou préférer être salarié. Dans ce dernier cas, l’entreprise peut salarier directement l’intervenant, ou, si elle ne le souhaite pas, faire appel à une société de portage, qui va facturer la prestation à l’entreprise et salarier l’intervenant qui ne souhaite pas être agent commercial. De nombreux prestataires travaillent habituellement avec la même société de portage depuis des années, et conservent ainsi le statut de salarié, tout en négociant individuellement leurs interventions.

Dans l’immobilier le problème est différent : parce qu’il s’agit d’une mission durable avec un objectif le plus souvent économique et non social, au détriment du négociateur (conseiller immobilier), et parce que la légalité du portage n’est pas évidente par rapport à la loi Hoguet.

Un objectif économique et non de statut social : pourquoi une agence immobilière fait-elle appel à une société de portage ? Pas pour une mission ponctuelle, mais parce qu’elle voudrait collaborer avec un agent commercial ; elle trouve plus facilement des candidats désirant être salariés, et leur propose donc le portage : les avantages de l’agent commercial pour l’agence, les avantages du salariat pour le négociateur !

Si celui-ci réalise suffisamment d’affaires, pas de souci : l’argent rentre, l’agence paie à chaque commission la société de portage, qui va reverser sa part au négociateur sous forme de salaire.

Mais s’il n’y a pas ou pas assez d’affaires, que se passe-t-il ? L’agence va payer quand même ? Non, ce n’est pas ce qui est prévu dans son contrat avec la société de portage : pour l’agence, quand il n’y a pas d’affaires, elle ne paie rien, comme pour un agent commercial. La société de portage va avancer de l’argent ? Ce n’est pas son rôle non plus. On se retrouve donc au final avec un salarié qui ne touche même pas le SMIC, ce qui est contraire au Code du travail. Lequel pourra naturellement intenter une action prud’homale contre l’agence et la société de portage.

La solution serait de lui payer au moins le SMIC, mais c’est justement pour éviter de verser ce salaire minimum que l’agence a fait appel au portage salarial ! C’est pourquoi, dans le réseau de franchise Cimm immobilier, nous ne conseillons pas cette forme de collaboration. Autant salarier directement !

Quant à la loi Hoguet, comment la respecter ? Il faut naturellement que la société de portage soit titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier mandataire, et que le négociateur soit titulaire d’une attestation article 9 ; délivrée par a société de portage, certes, mais sur le terrain, n’intervient-il pas pour l’agence immobilière ? Il lui faudra donc une deuxième carte, délivrée cette fois par l’agence. Et au nom de qui va-t-il prendre les mandats ? A qui vont-ils appartenir ? Au titulaire de la carte professionnelle, mais lequel ? Si c’est la société de portage, ce n’est certes pas ce que souhaitait l’agence ; et les commissions devront être versées à la société de portage ; si c’est l’agence, elle a mandaté un intervenant qui n’est ni son salarié ni son agent commercial, et on sait que la loi Hoguet prévoit désormais que les non salariés de l’immobilier doivent être agents commerciaux. Ce qui exclut d’ailleurs en passant les VDI.

Le portage salarial en immobilier n’est donc pas la panacée, et la plus grande prudence est de mise, en attendant les éclaircissements que ne manquera pas d’apporter la jurisprudence.

D’autant que la convention collective de l’immobilier propose un statut spécifique de VRP particulièrement bien adapté à la mission du négociateur.

Note le 18 mai 2015 : le SNPI et la FNAIM indiquent qu’ils ont soumis la question de la compatibilité entre le portage salarial et la loi “Hoguet”, exprimant un “avis défavorable au recours à cette ingénierie sociale par les agences immobilières”.
Quelques questions posées par le SNPI :
• Obligation de détention d’une carte professionnelle (Peut-elle être délivrée à une société dont
l’objet social est le portage salarial ?),
• Obligation de délivrance d’une habilitation pour que le salarié porté puisse négocier, s’entremettre ou s’engager au nom et pour le compte du titulaire de la carte professionnelle qui est aussi l’entreprise cliente (Par qui ? La société cliente alors qu’aucun lien de droit n’existe entre eux ? Ou la société de portage, ce qui suppose qu’elle détienne, elle-même une carte professionnelle, et que le salarié négocie, s’entremette et s’engage pour son compte et non pour celui de la société cliente ?).
• Quelle garantie financière et quelle assurance RCP déclencher en cas de litige ? (sont-elles d’ailleurs souscrites !).
• Quelle grille tarifaire appliquer si le salarié est habilité par la société de portage ? Les clients
consommateurs ignorent avec qui ils contractent réellement.
• Les publicités sont totalement opaques sur le fait que le négociateur soit in fine un salarié porté vis-à-vis du consommateur. Alors que, dans le même temps, le législateur a renforcé les obligations qui portent sur les agents commerciaux en immobilier.
• Comment les sociétés de portages, qui proposent des salariés portés aux titulaires de cartes
professionnelles, vont-elles respecter les obligations en matière de formation continue définies
par l’article 3-1 nouveau de la loi Hoguet (et son décret d’application à venir).

Voici la position du SNPI et de la FNAIM

De plus :
“L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas”
En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/you-speak-droit-portage-salarial,19649.html

L’entreprise de portage ne peut avoir la carte professionnelle (elle ne peut avoir que l’activité de portage) donc elle ne peut pas salarier un négociateur immobilier (profession réglementée)

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1D3503AB583CD2C134A1F89D5B9A48B8.tpdila13v_3?idSectionTA=LEGISCTA000030436633&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20161114

Jurisprudences :

Cour de cassation, chambre sociale, audience publique du mercredi 16 mars 2016, n° de pourvoi: 14-26146 :

” le contrat de travail, qui ne mentionnait ni la durée exacte de travail convenue ni la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, était présumé à temps complet” :

Cour d’appel de Montpellier, ct0269, audience publique du mercredi 7 novembre 2007, n° de RG: 07/2783 : le salarié “porté” est requalifié en salarié de l’agence immobilière. Accessoirement cela signifie que c’est la convention collective de l’immobilier qui doit s’appliquer :

“Ces éléments établissent l’exécution par Madame X… d’une activité pour le compte de la société ABESSAN Immobilier et sous sa subordination. La rémunération de Madame X…, même si elle lui était versée par la société 2PIMMO, provenait de la redevance que cette dernière recevait de la société ABESSAN Immobilier dans le cadre du contrat de prestations. Ainsi, l’existence d’un contrat de travail entre Madame X… et la société ABESSAN Immobilier s’avère établi.”

zoom commentaires issus de l’article : la cohabitation entre mandataires indépendants et agents commerciaux

zoom-commentaire

Et encore : un contrat de travail, qui ne mentionne ni la durée exacte de travail convenue ni la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, est présumé à temps complet :
Cour de cassation, chambre sociale, audience publique du mercredi 16 mars 2016, n° de pourvoi: 14-26146

Condamnation d’une agence
COUR D’APPEL DE MONTPELLIER, 4o chambre sociale, ARRET DU 07 Novembre 2007, Numéro d’inscription au répertoire général : 07 / 02783, Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 MARS 2007 CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE MONTPELLIER No RG06 / 00395

Article du “journal de l’agence” du 7 février 2017

Devenir Franchisé ou conseiller immobilier chez Cimm immobilier : contact : Jean-Gabriel ORDAN 07 76 00 16 58

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30 Commentaires

  1. bonjour Mr Miribrel

    Non il n’y pas de problème les réseaux sont sur un mode basé sur un droit d’entrée
    permettant à n’importe qui de rentrer dans un réseau à condition d’un payement
    d’une cotisation parfois plus que farfelus… car la visibilité lié à cette cotisation
    pour l’obtention de ces PACKS reste très opac et les règles ne son pas
    forcément respecté et l’AG et bien seul face à son réseau…

    L’inconvénient pour les agents co et les mandataires auto-entrepreneur
    de cotiser au RSI et sont malheureusement
    sans protection lié à la perte d’activité ou suite à une fermeture de l’agence ou
    du réseau…car le turnover et plus qu’important et la c’est rien de le dire…

    Pour la CARTE, nombreuses sont les agences qui par le passée montaient au créneau à une époque pour dire une carte une agence car une carte à 50,100,250, voir 500km ou plus comment peut on suivre ses agents…

    cordialement mb

  2. Bonjour,

    Agent immobilier depuis 2005, auteur d’un livre et d’un DVD et créateur d’un des 1ers réseaux immobiliers à domicile, je propose le portage salarial immobilier depuis 2008 grâce à notre partenaire exclusif freecadre-immobilier.fr

    – Le portage salarial immobilier est parfaitement légal en immobilier, sinon les sociétés de portage salarial immobilier seraient interdites depuis longtemps, d’ailleurs une de nos négociatrices travaillait déjà en portage salarial immobilier en l’an 2000…

    – Le portage salarial immobilier fonctionne très bien.

    – Le portage salarial immobilier est une vraie solution face au piège de :
    -l’avance sur commission (béquille qu’il faut rembourser et qui limite la vraie commission (quant il y a vente !) à maximum 25%, comment gagner sa vie dans ces conditions ?)
    -du RSI (agent commercial) qui est une moins bonne couverture que le statut salarié du régime général (pour vous en convaincre faites une simulation de retraite …vous pourrez comparer…. Également droit à l’assurance chômage en salarial immobilier contre ….les restos du cœur en cas de coup dur au RSI).

    Mais il est vrai qu’il est beaucoup plus :
    – simple de prendre des agents commerciaux et qu’ils se débrouillent ensuite avec leurs appels de RSI et surtout leurs régularisations 2 ans après
    – ou rentable de ne payer que 20% de commission à un VRP qui à le suprême honneur de bénéficier d’une avance sur commission (déguisée en salaire).

    Depuis 2005 nous reversons 80% minimum à nos négociateurs peuvent vivre décemment et bénéficier de la plus grande partie des honoraires comme ce sont eux qui génèrent le CA et surtout bénéficier d’un vrai statut en portage salarial immobilier.

    Mais il est vrai qu’il n’y a pas de salaire fixe en portage salarial immobilier. Le portage salarial immobilier est la transformation d’une commission en une fiche de paie mais s’il n’y a pas vente il n’y a pas de salaire (et au moins pas de RSI dû ni d’avance à rembourser !)

    Bien à vous chers confrères

    Christian PERRON

  3. Bonjour,
    Comment faites-vous pour respecter l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 relative au portage salarial ? :
    « Art. L. 1254-3.-L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.”
    https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=1C52F52D52B6DA395D839CA83525B191.tpdila15v_1?cidTexte=JORFTEXT000030431093&dateTexte=29990101

  4. Message reçu aujourd’hui :
    “Bonjour Jean Claude,
    http://travail-emploi.gouv.fr/ministere/documentation-et-publications-officielles/textes-et-circulaires/ordonnances/article/ordonnance-no-2015-380-du-2-avril-2015-relative-au-portage-salarial
    C’est la circulaire du 02/04/2015 de mise en place du portage salarial.
    La société de portage ne fait que du portage. On le savait.
    Concernant la relation de portage :
    Non seulement on a bien une exclusivité sur des prestations de services (l’agent commercial immobilier fait-il du service ?) mais l’entreprise cliente doit être identifiée. Il n’est pas fait mention de clients particuliers.
    Or un agent Co a par définition plusieurs clients… mais pas des entreprises.
    Le portage est un lien strictement B2B.
    Et le client final (admettons le réseau immobilier) ne peut pas non plus avoir recours au portage en lieu et place d’un salarié ==> délit d’abus de portage salarial.
    Tout porté en immobilier peut donc demander sa requalification en CDI pur et simple. Avec les conséquences que l’on sait.
    Cordialement”

  5. Bonjour,
    J’ai relancé la question auprès du SNPI, voici la réponse ce jour :
    “La position du SNPI reste inchangée d’autant que les questions posées en partenariat avec le CNTGI et la FNAIM au ministère sont toujours sans réponses.
    Donc nous restons sur notre avis très négatif quant au portage appliqué à l’immobilier.”
    (questions du 18 mai 2015, voir ci-dessus, dans l’article).

  6. “Le portage salarial a été développé pour des prestations ponctuelles”.
    Cette phrase résume la situation.

    Il semble évident que tout porté, à partir de quelques mois pourrait demander une requalification en CDI.

    Attendons un peu les premiers procès, et ceux qui ont pensé trouver la solution miracle vont déposer le bilan.

  7. La CCI de Toulouse refuse de fournir les attestation aux agents en portage salarial.
    Cela règle tout commentaires contraires des société de portage
    cordialement

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