Le portage salarial est-il légal en immobilier ?

Le portage salarial a été développé pour des prestations ponctuelles, par exemple la tenue de stands lors de manifestations telles que foires, salons, ou encore des missions de formation… : l’entreprise fait appel ponctuellement à un intervenant extérieur, qui peut avoir un statut indépendant, ou préférer être salarié. Dans ce dernier cas, l’entreprise peut salarier directement l’intervenant, ou, si elle ne le souhaite pas, faire appel à une société de portage, qui va facturer la prestation à l’entreprise et salarier l’intervenant qui ne souhaite pas être agent commercial. De nombreux prestataires travaillent habituellement avec la même société de portage depuis des années, et conservent ainsi le statut de salarié, tout en négociant individuellement leurs interventions.

Dans l’immobilier le problème est différent : parce qu’il s’agit d’une mission durable avec un objectif le plus souvent économique et non social, au détriment du négociateur (conseiller immobilier), et parce que la légalité du portage n’est pas évidente par rapport à la loi Hoguet.

Un objectif économique et non de statut social : pourquoi une agence immobilière fait-elle appel à une société de portage ? Pas pour une mission ponctuelle, mais parce qu’elle voudrait collaborer avec un agent commercial ; elle trouve plus facilement des candidats désirant être salariés, et leur propose donc le portage : les avantages de l’agent commercial pour l’agence, les avantages du salariat pour le négociateur !

Si celui-ci réalise suffisamment d’affaires, pas de souci : l’argent rentre, l’agence paie à chaque commission la société de portage, qui va reverser sa part au négociateur sous forme de salaire.

Mais s’il n’y a pas ou pas assez d’affaires, que se passe-t-il ? L’agence va payer quand même ? Non, ce n’est pas ce qui est prévu dans son contrat avec la société de portage : pour l’agence, quand il n’y a pas d’affaires, elle ne paie rien, comme pour un agent commercial. La société de portage va avancer de l’argent ? Ce n’est pas son rôle non plus. On se retrouve donc au final avec un salarié qui ne touche même pas le SMIC, ce qui est contraire au Code du travail. Lequel pourra naturellement intenter une action prud’homale contre l’agence et la société de portage.

La solution serait de lui payer au moins le SMIC, mais c’est justement pour éviter de verser ce salaire minimum que l’agence a fait appel au portage salarial ! C’est pourquoi, dans le réseau de franchise Cimm immobilier, nous ne conseillons pas cette forme de collaboration. Autant salarier directement !

Quant à la loi Hoguet, comment la respecter ? Il faut naturellement que la société de portage soit titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier mandataire, et que le négociateur soit titulaire d’une attestation article 9 ; délivrée par a société de portage, certes, mais sur le terrain, n’intervient-il pas pour l’agence immobilière ? Il lui faudra donc une deuxième carte, délivrée cette fois par l’agence. Et au nom de qui va-t-il prendre les mandats ? A qui vont-ils appartenir ? Au titulaire de la carte professionnelle, mais lequel ? Si c’est la société de portage, ce n’est certes pas ce que souhaitait l’agence ; et les commissions devront être versées à la société de portage ; si c’est l’agence, elle a mandaté un intervenant qui n’est ni son salarié ni son agent commercial, et on sait que la loi Hoguet prévoit désormais que les non salariés de l’immobilier doivent être agents commerciaux. Ce qui exclut d’ailleurs en passant les VDI.

Le portage salarial en immobilier n’est donc pas la panacée, et la plus grande prudence est de mise, en attendant les éclaircissements que ne manquera pas d’apporter la jurisprudence.

D’autant que la convention collective de l’immobilier propose un statut spécifique de VRP particulièrement bien adapté à la mission du négociateur.

Note le 18 mai 2015 : le SNPI et la FNAIM indiquent qu’ils ont soumis la question de la compatibilité entre le portage salarial et la loi “Hoguet”, exprimant un “avis défavorable au recours à cette ingénierie sociale par les agences immobilières”.
Quelques questions posées par le SNPI :
• Obligation de détention d’une carte professionnelle (Peut-elle être délivrée à une société dont
l’objet social est le portage salarial ?),
• Obligation de délivrance d’une habilitation pour que le salarié porté puisse négocier, s’entremettre ou s’engager au nom et pour le compte du titulaire de la carte professionnelle qui est aussi l’entreprise cliente (Par qui ? La société cliente alors qu’aucun lien de droit n’existe entre eux ? Ou la société de portage, ce qui suppose qu’elle détienne, elle-même une carte professionnelle, et que le salarié négocie, s’entremette et s’engage pour son compte et non pour celui de la société cliente ?).
• Quelle garantie financière et quelle assurance RCP déclencher en cas de litige ? (sont-elles d’ailleurs souscrites !).
• Quelle grille tarifaire appliquer si le salarié est habilité par la société de portage ? Les clients
consommateurs ignorent avec qui ils contractent réellement.
• Les publicités sont totalement opaques sur le fait que le négociateur soit in fine un salarié porté vis-à-vis du consommateur. Alors que, dans le même temps, le législateur a renforcé les obligations qui portent sur les agents commerciaux en immobilier.
• Comment les sociétés de portages, qui proposent des salariés portés aux titulaires de cartes
professionnelles, vont-elles respecter les obligations en matière de formation continue définies
par l’article 3-1 nouveau de la loi Hoguet (et son décret d’application à venir).

Voici la position du SNPI et de la FNAIM

De plus :
“L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas”
En savoir plus sur http://www.village-justice.com/articles/you-speak-droit-portage-salarial,19649.html

L’entreprise de portage ne peut avoir la carte professionnelle (elle ne peut avoir que l’activité de portage) donc elle ne peut pas salarier un négociateur immobilier (profession réglementée)

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1D3503AB583CD2C134A1F89D5B9A48B8.tpdila13v_3?idSectionTA=LEGISCTA000030436633&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20161114

Jurisprudences :

Cour de cassation, chambre sociale, audience publique du mercredi 16 mars 2016, n° de pourvoi: 14-26146 :

” le contrat de travail, qui ne mentionnait ni la durée exacte de travail convenue ni la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, était présumé à temps complet” :

Cour d’appel de Montpellier, ct0269, audience publique du mercredi 7 novembre 2007, n° de RG: 07/2783 : le salarié “porté” est requalifié en salarié de l’agence immobilière. Accessoirement cela signifie que c’est la convention collective de l’immobilier qui doit s’appliquer :

“Ces éléments établissent l’exécution par Madame X… d’une activité pour le compte de la société ABESSAN Immobilier et sous sa subordination. La rémunération de Madame X…, même si elle lui était versée par la société 2PIMMO, provenait de la redevance que cette dernière recevait de la société ABESSAN Immobilier dans le cadre du contrat de prestations. Ainsi, l’existence d’un contrat de travail entre Madame X… et la société ABESSAN Immobilier s’avère établi.”

zoom commentaires issus de l’article : la cohabitation entre mandataires indépendants et agents commerciaux

Et encore : un contrat de travail, qui ne mentionne ni la durée exacte de travail convenue ni la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, est présumé à temps complet :
Cour de cassation, chambre sociale, audience publique du mercredi 16 mars 2016, n° de pourvoi: 14-26146

Condamnation d’une agence
COUR D’APPEL DE MONTPELLIER, 4o chambre sociale, ARRET DU 07 Novembre 2007, Numéro d’inscription au répertoire général : 07 / 02783, Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 MARS 2007 CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE MONTPELLIER No RG06 / 00395

Article du “journal de l’agence” du 7 février 2017

Réponse ministérielle n° 1237, JO Sénat, 17 novembre 2022, p. 5762 : “Ainsi, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, il semble que la loi du 2 janvier 1970 susmentionnée ne soit pas compatible avec des salariés portés pour exercer l’activité de négociateur immobilier pour le compte d’une entreprise cliente titulaire d’une carte professionnelle d’agent immobilier”. Cette pratique génère l’unanimité contre elle, sauf celle des intéressés bien sûr.

Pour ouvrir une agence ou devenir agent commercial avec notre réseau, partout en France : tél. 04 76 48 24 31. Débutants acceptés, formation assurée.

À propos de l'auteur Jean Claude MIRIBEL